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Sentencia nº 1563/2012, de 21 de marzo 2013, del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) (Resumen). Denegación Prestación Lactancia Riesgos Específicos ATS

Fecha de actualización: Martes 20 de enero de 2015
Fecha original del documento: Jueves 21 de marzo de 2013

TRIBUNAL SUPREMO (SALA DE LO SOCIAL, SECCIÓN 1ª)

SENTENCIA Nº 1563/2012, DE 21 DE MARZO DE 2013

RESUMEN

PRESTACIONES POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL: Denegación de la prestación a una ATS de servicio de urgencias por inexistencia de riesgos específicos y relevantes. Sistema de turnos y distribución horaria. Periodos regulares de alimentación del lactante.

En el presente caso una trabajadora presenta recurso ante la negativa de su empresa y del INSS de reconocerle el derecho de la misma a percibir la prestación económica por riesgo durante la lactancia. Sostiene el INSS que en el caso presente no existe una referencia especifica a los riesgos que pueden afectar a la trabajadora y no se ha acreditado la imposibilidad técnica del cambio de puesto de trabajo.

En relación a la protección de la mujer trabajadora en periodo de lactancia natural a un hijo, el TS ha señalado en varias sentencias que la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LRPL, especialmente en el 16, que ’ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora. La doctrina contenida en las sentencias se resume en los siguientes puntos:

a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación en estos casos ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Es preciso además conocer con detalle la extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo.

Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente, de forma que las actividades a desarrollar (art. 26.2. LPRL) pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado’.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET, tal y como señala el art. 26.3 LPRL, durante el período necesario y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse.

Como recuerda el TS, los requisitos deben producirse de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y, por último, la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados.

Es cierto que en este caso constan informes relacionados con los riesgos del puesto de trabajo y con las funciones de la trabajadora; pero únicamente se contiene una declaración global y genérica de unos riesgos, sin precisión alguna sobre los concretos agentes nocivos detectados efectivamente en el puesto y de los efectos que los mismos pudieran tener sobre la salud de la madre o del lactante.

Así, se indican riesgos físicos, químicos y biológicos que se ciñen a la proximidad de radiación (sin mayores detalles sobre el uso, aparatos, etc.), riesgo de infección y contagio (sin mencionar siquiera a qué tipo de infección se refiere) o contacto con sustancias farmacológicas sin precisar tampoco cuáles. Lo mismo cabe decir de la mención de riesgos de carácter psicosocial no especificado. En suma, no hay una verdadera especificación respecto de esos riesgos.

Con respecto al sistema de turnos o en jornada nocturna alegado por la trabajadora, consecuencia del sistema de guardias del hospital, El TS indica que tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisa que esto es así siempre y cuando la incompatibilidad de la ’toma’ directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones).

Podríamos añadir que, en cualquier caso, debería acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante.

El TS entiende que nada de todo esto aparece en el presente caso, en el que no se hace referencia alguna a la cuestión y, por ello, se reafirma en la necesidad de precisión, concreción y prueba como ha reiterado en varias sentencias. La falta de concreción y acreditación del riesgo basta, pues, para rechazar que se den las circunstancias de la situación protegida.

Por ello, estima el recurso presentado por la empresa y por el INSS y anula y casa la sentencia recurrida resolviendo el debate de suplicación y revocando la sentencia de instancia.

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